Источники гражданского и торгового права зарубежных стран.

2. Источники гражданского и торгового права зарубежных стран

Источники гражданского и торгового права зарубежных стран.

Зарубежныхстран много и вследствие различийэкономического, поли­тического икультурного развития право каждой изних об­ладает большим своеобразием.

Достаточно вспомнить хотя бы рецепциюримского частного права странамиконтинен­тальной Европы, становлениеи развитие английского пре­цедентногоправа, взаимосвязь и взаимовлияниеразличных правовых систем, особенностиправа США, Японии, Испа­нии и другихстран.

Скажем, испанский католицизм,во­семь веков арабского владычества,последующая Реконки­ста и даже великиегеографические открытия XV—XVIвв. до сих пор накладывают свой отпечатокне только на мно­гие атрибутыматериальной и духовной культуры этойстраны, но и на ее право и правовыевоззрения испанских юристов.

Конечно,представления о божественном происхожде­нииправа присущи многим зарубежным авторам,однако думается, нигде они так не сильны,как в Испании. Ничем, кроме как религиозныммистицизмом, идущим из глубинывеков,нельзя объяснить и формулу ст.

30 ГКИ, покоторой «ребенок считается рожденными обладает гражданской правоспособностью,если имеетчеловеческое тело ипрожи­вет 24 часа с момента отделенияот материнского организ­ма».

Связьэпохи великих географи­ческих открытийс испанским частным правом проявляетсяне только в том сильном влиянии, котороеГКИ и ТКИ ока­зали на разработкугражданских и торговых кодексов рядастран Латинской Америки, но и в возрастаниипропаганды роли Испании как «праматери»латиноамериканских стран.

Несмотряна своеобразие правовых систем,возможность обобщенной характеристикиисточников гражданского и торговогоправа многих стран обусловливаетсясходствомих принципиальных черт:гражданское и торговое право преждевсего охраняет частную собственность,провоз­глашает равенство всех субъектовперед законом и имеет общие тенденцииразвития.

Облегчает задачу и наличиеопределенных классификаций правовыхсистем. Одну из них предлагает известныйфранцузский компаративист Рене Давид.В своей выдержавшей много изданий книге«Большие правовые системы современности»2он делит все правовые системы на четыре«семьи»: романо-германскую,англо-американскую, социалистическуюи религиозно-тра­диционную3.

Рассмотрим краткоосновные источники гражданского иторгового права некоторых развитыхстран, прежде всего стран так называемого«треугольника», т.е. стран ЗападнойЕвропы, входящих в ЕЭС и в ЕС (Франции,ФРГ, Англии и др.), а также США и Японии.

Право стран ЕС и США относятсясоответственно к романо-германской иангло­американской семьям правовыхсистем. Право Японии типологическипринадлежит к традиционным правовымсистемам.

По ходу изложения будетиспользоваться зако­нодательство, атакже литература других стран: Испании,Италии, Австрии, Швейцарии, Скандинавскихстран, от­дельных развитых стран Азии,Африки, Латинской Амери­ки и Австралии.

Основнымиисточниками гражданского и торгово­гоправа втой или иной мере служат: 1) закон; 2)адми­нистративные акты; 3) судебнаяпрактика (прецеденты); 4) обычаи; 5)международные соглашения. Некоторыеиз них уходят корнями в эпоху феодализмаи даже рабовла­дельческого римскогочастного права.

Различные источ­никииграют неодинаковую роль в отдельныхстранах — в зависимости от историческисложившихся условий и тра­диций: Встранах романо-германской системыопределяю­щее значение имеют законы,в первую очередь гражданские, торговыеи иные кодексы, а в странах англо-американского(общего) права — судебные решения.

Разумеется,место законов в буквальном смысле словав этих странах нередко занимаютправительственные и иные административныеакты исполнительных органов власти.Зарубежные авторы обычно не акцентируютна этом вни­мания. Например, всоответствии со ст. 1 ГКИ М.

Альбала-дехоотносит к числу источников гражданскогоправа лишь закон, обычай и общие(генеральные) принципы права1.Торговый закон как основной источникторгового права называет и профессорМануэль Бросета Понт в учебнике испанскоготоргового права2.

Между тем как в Испании, так и в другихстранах существует огромный массивделегиро­ванного законодательства.

Характернопредставление зарубежных авторов и ороли судебных решений в странахромано-германской системы права.Испанские авторы (вслед за ГКИ) неназывают реше­ния судов в числеисточников права. Однако известно, чтоВерховный суд Испании фактическиформулирует в своих решениях обязательныеправила поведения при условии, что онсам по крайней мере дважды им следовал.

Нормативнуюоснову гражданского права Франции досих пор составляет Французский гражданскийкодекс (Codecivil)(ФГК), или кодекс Наполеона. ФГК, введенныйв действие 21 марта 1804 г.

, рецепировалмногие поло­жения римского права ивместе с тем отразил идеи Великойфранцузской революции 1789 г. Он состоитиз вводного титула и трех книг. В первойкниге ФГК, построенного по институционнойсистеме, содержатся нормы о физическихлицах и некоторые нормы семейного права.

Вторая книга посвящена вещным правами третья — наследованию, обя­зательственномуправу и исковой давности.

ФГК, как никакойдругой нормативный акт, оказал огромноевлияние на законотворчество другихстран в Ев­ропе и за ее пределами.Прямое влияние ФГК испытало гражданскоезаконодательство Испании, Португалии,Ита­лии, Нидерландов, Бельгии, некоторыхдругих европей­ских стран, штатаЛуизиана (США), канадской провинцииКвебек.

К примеру, подобно ФГК, ГКИ 1889г. состоит из вводного титула и несколькихкниг, регламентирующих от­ношения всходной последовательности: лица,имущество, собственность и их модификации;различные способы при­обретениясобственности; обязательства и договоры.

Вли­яние ФГК сказалось на гражданскомправе многих стран Латинской Америки,а через право бывших метрополий (Бельгии,Португалии и др.) — на праве их бывшихколоний в Азии и Африке.

Нормы и конструкцииФГК проникли в Маджаллу — источникправа, выполнявший в прошлом веке вОсманской империи функции гражданскогокодекса, а из Маджаллы — в гражданскиекодификации стран Араб­ского Востока.

Заболее чем двухсотлетний срок существованияФГК многие его положения изменялись идополнялись. В част­ности, в 1965 г. былапроведена реформа имущественных правсупругов. Ряд законов внес изменения врегулирова­ние прав гражданскогосостояния (1958 г.), опеки (1964 г.), усыновления(1966 г.), дее- и деликтоспособности (1968г.), родительской власти (1970 г.).

Закон от11 июня 1975 г. отменил титул VIФГК и заменил его новыми правилами опроцедуре развода и его правовыхпоследствиях для су­пругов и детей.Реформа брачно-семейных отношений былапродолжена и в 1985 г.

А всего сейчас впервоначальной редакции продолжаетдействовать лишь половина статей ФГК:свыше 100 статей отменено, примерно 900 —пере­смотрено, кроме того, дополнительновключено около 300 статей.

Действовавшийво Франции с 1807 г.

Торговый кодекс,оказавший влияние (хотя и меньшее, чемФГК) на торго­вое законодательствоотдельных стран Европы, ЛатинскойАмерики, Африки и Арабского Востока,сам с течением вре­мени оброс такимимногочисленными изменениями, что вконце концов был заменен на новый ФТК(Codedecomm­erce),принятый Правительством Французскойреспублики 18 сентября 2000 г. и ратифицированныйпарламентом 3 января 2003 г. В новой редакцииФТК состоит уже не из четырех, а из девятикниг. Сейчас ФТК — это, по существу,инкорпорация прежнего торговогозаконодательства.

Причиныкак изменений ФГК, так и принятия новогоФТК и нормативных актов, различны.Большой массив нового гражданского иторгового законодательства порож­денгосударственным регулированием внешнейторговли и транспорта, национализациейнекоторых банков и страхо­вых компаний,созданием ряда государственныхпредприя­тий.

На национальноезаконодательство Франции оказыва­етвоздействие ее участие в международныхсоглашениях о транспорте, охранеавторских и промышленных прав и осо­беннов Римском договоре о создании ЕвропейскогоЭконо­мического Сообщества (ЕЭС,«общего рынка») от 25 марта 1957 г., вступившемв силу с 1 января 1958 г.

1Высшими органами ЕЭС являются: Совет,Комиссия, Европейский парламент и Суд.В 1986 г. Единым европейским актом, принятымглавами государств и правительств стран— чле­нов ЕЭС в Маастрихте (Маастрихтскимисоглашениями), Римский договор дополненновыми положениями, преду­сматривающими,в частности, создание внутреннего рынкаЕЭС (ст. 8 А).

На базе Маастрихтскихсоглашений возник Европейский Союз(ЕС), эволюция которого базируется наАмстердамском договоре от 2 октября1997 г., вступившим в силу с 1 мая 1999 г.

Врамках различных органов ЕС и ЕвропейскихСо­обществ (ЕЭС, Европейского объединенияугля и стали, Евратома и других) принятоогромное число нормативных актов (потаможенным, сырьевым, валютно-финансовым,торговым, научно-техническим, экологическими другим во­просам), образующих такназываемое «европейское право» и «правоОбщего рынка»2.Многие из них в установленном порядкевоздействуют на гражданский оборотФранции и других членов ЕЭС и ЕС илислужат поводом для измене­ния,дополнения либо принятия новыхнациональных зако­нов3.Например, под влиянием участия в ЕЭС воФранции был принят закон о торговыхтовариществах (1966 г.).

Разумеется,наименование «европейское право»являет­ся явным преувеличением,поскольку речь идет преимуще­ственноо западноевропейском праве.

Тем неменее, не сле­дует и преуменьшатьзначение интеграционных процессов вэкономике и праве стран Западной (атакже Центральной и Северной) Европы,особенно в свете установления офи­циальныхотношений России сЕЭСисЕСи курса наукре­пление «общеевропейского дома».

Новейшими примерамисближения стран ЕС служат Шенгенскиесоглашения о безвизовом пересеченииграниц и введение единой валюты «евро»(с 1 января 1999 г. в без­наличных расчетахи с 1 января 2002 г. в наличном обра­щении).

Несколько ранее(1985 г.

) была принята Директива ЕС 85/374 «Осближении законодательства и подзаконныхак­тов государств-членов обответственности за некачественныепродукты», редакция которой была изменена(в плане трак­товки понятия продукта)Директивой ЕС 1999/32 (10 мая 1999 г.). Болеетого, в рамках ЕС вызревает идея принятияЕвропейского гражданского кодекса иЕвропейского еди­нообразного торговогокодекса (или, как варианты, Свода

Главнымисточником гражданского права ФРГявляется Германское Гражданское Уложение(BiirgerlichesGesetzbu-ch(BGB))(ГГУ), принятое 18 августа 1896 г. и вступив­шеев действие с 1 января 1900 г. на территориибывшей Германской империи1.

Оно построено по пандектной систе­меи состоит из вводного закона и пятикниг: общая часть, обязательственноеправо, вещное право, семейное инаслед­ственное право2.

ГГУ, как и ФГК, также оказало влияние накодификацию гражданского законодательствадругих стран (Австрии, Швейцарии, Японии,Бразилии и др.). В свою очередь, оно самомногократно изменялось и дополнялосьв целях приспособления его норм кменяющимся экономи­ческим условиям.

Изменения затронули право собственно­сти,залог движимости, договорные отношения(найма жи­лого помещения, аренды идр.), право на возмещение вреда инаследственное право.

1января 1900 г. вступило в действие иГерманское тор­говое уложение(Handelsgesetzbuch(HGB))(ГГУ), утверж­денное 10 мая 1897 г. исостоящее из четырех книг: торговоесословие, торговые товарищества, торговыесделки, мор­ское право, ГГУ, претерпевшеенемало изменений, оказало известноевлияние на торговое законодательстводругих стран, в частности Австрии, Италиии Японии.

Источник: https://studfile.net/preview/2915661/page:10/

1.3 Общая характеристика источников гражданского и торгового права зарубежных государств

Источники гражданского и торгового права зарубежных стран.

Источниками гражданского права зарубежных государств являются законы, административные акты нормативного характера, судебная практика и обычай. В странах континентальной Европы, а также в тех государствах, которые заимствовали их систему права, на первом месте стоит закон; гражданское право этих стран кодифицировано.

И хотя в большинстве стран гражданские кодексы изданы в XIX веке — начале XX века, они до сих пор являются основой гражданского права названных государств. Административный акт официально играет подчиненную роль, а судебная практика вообще не считается источником права.

Предполагается, что суды, вынося решение, не создают общих норм, не занимаются правотворчеством, не подменяют собой законодателя, а решение по конкретному делу обязательно только для данного дела.

Иное положение сложилось в странах, применяющих систему англосаксонского права. Хотя и там в принципе закон стоит над другими источниками права, однако судебная практика также является источником права и зачастую в регулировании гражданских правоотношений до настоящего времени играет большую роль по сравнению с источниками так называемого писаного права — законами и подзаконными актами.

В Англии и США, а также в других странах, воспринявших их правовую систему, действует принцип судебного прецедента; это означает, что решение, вынесенное по какому-либо делу, обязательно для всех судов равной и низшей инстанции при рассмотрении ими аналогичных дел. В результате создается положение, при котором формально действующий закон фактически не имеет силы.

Говоря о соотношении различных источников гражданского права, надо иметь в виду, что различия между ними носят не только территориальный характер; их соотношение меняется также в процессе исторического развития. С конца XIX века начался процесс ослабления роли закона.

Однако это вовсе не означает, что в настоящее время государство в какой-то мере отказывается от законодательной деятельности, что законов стало издаваться меньше.

Ослабление роли закона состоит в том, что происходит отказ от принципа верховенства закона, сформулированного правовой наукой в XIX веке, хотя закон издается только высшими органами государственной власти и по-прежнему никаким другим органом не может быть изменен или отменен.

Отказ от этого принципа проявляется прежде всего в том, что в области гражданского права большую роль начинают играть административные акты.

Это непосредственно связано с другой тенденцией более общего характера, а именно со все большим вмешательством государства в хозяйственную жизнь страны.

Особая роль принадлежит здесь так называемому делегированному законодательству, то есть нормативным актам, издаваемым правительством в силу предоставленных ему особых полномочий.

Любые административные акты в принципе должны основываться на законе и подчиняться ему. Но фактически они часто отменяют или изменяют законы. Причем такие изменения нередко даже не выносятся в парламент для последующего утверждения. В частности, во Франции Конституция 1958 года значительно усилила роль делегированного законодательства, приравняв его по силе к закону.

Кроме того, административные предписания, издаваемые государством в сфере регулирования экономики, содержат, как правило, нормы, обязательные для исполнения. В результате в гражданском праве происходит вытеснение действовавших ранее диспозитивных норм, считавшихся традиционными нормами частного права, императивными, то есть принудительными, нормами.

Более важная роль отводится теперь и судебной практике. Формально, как и прежде, в странах континентальной Европы действует принцип: решение обязательно только для того дела, по которому оно вынесено.

Однако фактически суды низшей инстанции вынуждены руководствоваться решениями вышестоящих судов по аналогичным делам. В противном случае решения судов низшей инстанции могут быть отменены.

Уже в XX веке роль судебной практики возросло настолько, что суды стали заниматься подлинным нормотворчеством. Они не только толкуют и применяют нормы права, но и сами создают новые. Такая нормотворческая роль суда закреплена даже в некоторых законодательных актах.

Так, особую известность приобрела ст. 1 Швейцарского гражданского кодекса 1907 года. В ней прямо признается наличие пробелов в законе и предоставляется судье право вместо законодателя восполнять эти пробелы.

В других кодексах этого же периода, например в Германском гражданском уложении (ГГУ), судьям не предоставляются такие большие полномочия и правотворческая роль суда прямо не фиксируется. Но положения этого закона сформулированы так, что предоставляют широкий простор судейскому усмотрению. Закон оперирует такими неопределенными критериями, применение которых практически не связывает суды.

Усиление роли судебной практики в XX веке объясняется прежде всего возросшей неустойчивостью, скачкообразностью развития экономики и очень быстро изменяющимися условиями, когда для регулирования хозяйства необходим более чуткий по сравнению с законом инструмент, который бы улавливал и немедленно реагировал на малейшие колебания конъюнктуры рыночной системы хозяйства. Кроме того, несколько иной характер в этот период приобрели и производственные конфликты, которые часто носят затяжной характер, и одна из функций суда — сглаживание этих конфликтов — успешно может быть выполнена лишь при условии, если судьи не будут связаны законом.

https://www.youtube.com/watch?v=C1FYFWw7oa4

Одним из источников гражданского и торгового права во всех странах является обычай. Отсутствует единое для всех стран определение обычая как правовой нормы.

Более того, в доктрине одной и той же страны могут существовать различные определения обычая.

В качестве основных признаков, которыми, как правило, характеризуется обычай, указываются следующие: продолжительность существования, постоянность соблюдения, определенность, непротиворечие публичному порядку.

В настоящее время обычай все-таки играет второстепенную роль по сравнению с другими источниками права, такими как закон, подзаконные акты или даже судебная практика, особенно в Англии и США.

Что касается места обычая в иерархии правовых норм, то во всех изучаемых странах обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно.

В таких странах, как Франция и ФРГ, не исключается применение обычая и против закона.

Применение норм обычного права в Англии и США имеет свои особенности, так как речь идет не только о соотношении обычая и закона, но и о соотношении обычая и норм прецедентного права: нормы обычного права в результате применения их судами превращаются в нормы прецедентного права и становятся составной частью общего права.

Помимо обычаев, имеющих нормативный характер и применяющихся так же, как и любая другая норма права, в доктрине и практике выделяются еще так называемые обыкновения, играющие особенно большую роль при регулировании отношений сторон по торговой сделке.

Подобно обычаям, обыкновения — это правила поведения, сложившиеся в определенной отрасли торговли на основе постоянного и единообразного их применения.

Однако, в отличие от обычаев, они не являются источником права и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в сделке в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия.

Такого рода обыкновения распространены в сфере международной торговли, многие из них, наиболее употребительные в той или иной отрасли торговли, нашли отражение в ряде документов различных международных организаций, например в сборнике международных торговых терминов «Инкотермс», в Единообразных правилах для документарных аккредитивов 1974 года, разработанных Международной торговой палатой (МТП), в подготовленных Ассоциацией международного права Варшавско-Оксфордских правилах сделок СИФ и др.

В этой связи можно упомянуть многочисленные проформы контрактов и различные общие условия, разработанные Европейской экономической комиссией ООН.

В праве каждой страны существует свой специфический подход как к определению обычая в качестве нормы права, так и к вопросу о границе между обычаем и обыкновением. Следует, однако, иметь в виду, что отграничение правовых обычаев от обыкновений не всегда легко, тем более что обыкновения в ходе их применения зачастую перерастают в обычаи.

В современном деловом обороте большое значение имеют так называемые формуляры. Это типовые договоры, которые заранее вырабатываются организациями и предлагаются контрагенту для подписания. Контрагент не имеет возможности ни изменять, ни даже обсуждать предлагаемые условия.

Кроме того, отношения, регулируемые такими формулярами, уже как бы исключаются из сферы действия общих гражданских или торговых законов. А поскольку формуляры получили очень широкое распространение, подчас охватывая целые отрасли, то говорят об особом «формулярном праве».

И хотя формально они не являются источниками права, но по существу в отношениях, в которых участвуют организации, формуляры заменяют нормы действующего законодательства.

Последнее, о чем следует сказать, разбирая в целом вопрос об источниках гражданского права развитых зарубежных государств,- это о тенденции к сближению и даже унификации норм гражданского и в первую очередь торгового права не только в пределах одной страны, но и в международном масштабе. Особенно сильная потребность в такой унификации возникает в период, когда создаются транснациональные корпорации, неизмеримо возрастают объем и значение международных экономических связей, происходит процесс экономической и политической интеграции, образуются международные союзы.

Стремление достичь единообразного регулирования определенных отношений приобретает различные формы. Наиболее распространенным способом унификации является заключение международной конвенции. Достигнутая в результате унификация основана на международном обязательстве государств — участников такой конвенции.

Здесь возможна ситуация, при которой нормами конвенции будут регулироваться только отношения, связанные с международным оборотом. Такой характер, в частности, имеют многие конвенции в области транспорта.

В принципе на такое же действие рассчитаны Гаагские конвенции о единообразном законе о международной продаже товаров и о единообразном законе о совершении договоров о международной продаже товаров 1964 года.

В 1974 году на дипломатической конференции ООН была принята Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров. В 1980 году в Вене была подписана Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров, которая вступила в силу 10 января 1988 г. и должна заменить обе Гаагские конвенции 1964 года.

Унификация правовых норм может осуществляться и без заключения международного договора.

Возможен путь, при котором совместными усилиями нескольких государств (либо с помощью международной организации) создается проект типового закона, который заинтересованные государства могут ввести у себя в стране.

По этому пути идет, например, Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС), создавая типовые законы в сфере охраны промышленной собственности для развивающихся стран.

Проведение подобной унификации обладает тем существенным недостатком, что каждое из государств, принимая такой типовой закон, может вносить в него любые изменения либо вообще ограничиться лишь принятием какой-то части предписаний.

Единообразное регулирование определенных отношений может произойти и без намеренного предварительного создания единообразных норм, а как бы стихийно, когда сходные экономические, политические условия и потребности, складывающиеся в разных странах, вызывают необходимость одинакового правового регулирования. Но в таких случаях в литературе употребляется термин не «унификация», а «сближение», или «гармонизация», правовых норм.

Представляется особенно существенным определенное сближение ряда правовых норм и принципов между правом стран континентальной Европы и странами общего права.

Эта тенденция, в частности, довольно отчетливо прослеживается при анализе ряда предписаний последних десятилетий в области договорного права США.

С другой стороны, под влиянием права США сформировались многие институты гражданского права Японии.

Сближение правовых систем происходит не только путем изменения содержания правовых предписаний. Сближение идет и по линии изменения методов регулирования: если в странах континентальной Европы все большую роль приобретает судебная практика, то в странах с прецедентной системой права возрастает роль закона.

Наконец, сближение может происходить и без изменения самих правовых предписаний, когда путем использования различающихся правовых принципов и норм, свойственных разным странам, толкуют и применяют их таким образом, что, отталкиваясь от разных позиций, приходят к одинаковому результату.

Следовательно, можно утверждать, что способы и формы устранения противоречий и различий в гражданско-правовом регулировании весьма разнообразны.

Но, как бы далеко ни заходила унификация (даже если несколько стран участвуют в конвенции, вводящей одинаковое правовое регулирование в определенной области), все же подлинно одинаковое правовое регулирование оказывается недостижимым, поскольку, в конечном счете, многое зависит от практики толкования и применения унифицированных норм судами каждой страны.

Источник: https://pravo.bobrodobro.ru/34088

§ 4.3. Источники гражданского и торгового права зарубежных стран

Источники гражданского и торгового права зарубежных стран.

В зарубежных странах источниками гражданского и торгового права являются законы, под-законные нормативные акты, судебная практика и обычаи. Однако соотношение между этими видами источников для конкретной страны или группы стран, а также для различных исторических этапов развития неодинаково.

Закон занимает ведущее место в странах романо-германской правовой системы. Гражданское и торговое право в них, как правило, кодифицированы. В странах англосаксонского права законы и другие источники писаного (уставного) права играют во многих сферах регулирования меньшую роль, чем судебная практика.

Вместе с тем усложнение экономических отношений требовало законодательного нормативного закрепления многих институтов торгового и многих институтов гражданского права. Например, в Англии приняты законы о продаже товаров (1893 г. и 1980 p.), О векселях (1882 p.), О собственности (1925 p.), О компаниях (1948 p.).

В США несколько штатов имеют гражданские кодексы. Торговый кодекс (разработан в 1958 p.), Который

Общая характеристика гражданского права зарубежных стран унифицировал отдельные институты торгового права, действует во всех штатах (кроме Луизианы, Виргинских островов и федерального округа Колумбия).

Гражданские кодексы занимают центральное место в системе источников. Это обусловлено общим значением многих их норм для всех гражданско-правовых отношений, определением законодательных рамок и направлений конкретизации в других актах гражданского законодательства, субсидиарным применением норм к имущественным и личным неимущественным отношениям других отраслей права.

Важнейшими мировыми кодификациями гражданского права является Французский гражданский кодекс и Германское гражданское уложение.

Французский гражданский кодекс (кодекс Наполеона), принятый в 1804 p., Является первой кодификацией гражданского права буржуазного общества. Он построен по институционной системе. Его нормы распределены по трем книгам: о лицах, вещи, обязательства. В вводном титуле содержатся правила, касающиеся действия гражданского закона во времени, пространстве и по кругу лиц.

Книга «О личности» содержит нормы о правовом статусе гражданина (право и дееспособность, место жительства, признания отсутствовать), о заключении и прекращении брака, опеку, попечительство, усыновление.

Книга «О вещах и разновидности собственности» посвящена нормам, относятся к праву собственности и других прав на вещи (узуфрукт, пользование, проживание, сервитуты).

Третья книга «О различные средства приобретения собственности» — это нормы о наследовании, о даровании между живыми и заветы, общие положения обязательственного права и положения об отдельных договорах (брачный договор, продажа, обмен, наем, товарищество, ссуда, хранение и т. п.) , нормы о давности.

Французскому гражданскому кодексу присущ высокий уровень юридической техники. Он написан простым и доступным языком.

В течение 200 лет своего существования кодекс не раз менялся: в первоначальной редакции ныне действует только половина его статей, более 100 отменено, около 300 дополнена.

Значительные изменения претерпели такие отрасли, как правовое положение субъектов, брачно-семейные отношения, договор об обществах и т. п..

Французский гражданский кодекс заметно повлиял на право других стран (Бельгии, Нидерландов, Люксембурга, Италии, Испании, латиноамериканских стран, Канады, стран Арабского Востока, Африки и Азии).

Второй важной кодификацией гражданского права является Германское гражданское уложение, принятое в 1896 Этот кодекс построен по пандектной системой. Его нормы распределены по пяти книгах: общие положения, обязательственное право, право на вещи, семейное право, наследственное право.

Первая книга «Общая часть» содержит нормы, касающиеся правового статуса физических и юридических лиц, квалификации вещей, правовых соглашений, представительства, сроков осуществления и обеспечения прав.

Вторая книга «Обязательственное право» посвящена общим положениям об обязательствах и отдельным их видам.

В третьей книге «Право на вещи» помещены институты владения, права собственности, ипотеки, залогового права. Семейном и наследственному праву отведено четвертую и пятую книги.

Германского гражданского уложения свойственны сложная юридическая техника и язык изложения. Со времен принятия оно претерпело много изменений и дополнений, особенно в области прав женщин, семейно-брачного права, жилищного найма и т. п..

Германское гражданское уложение не имело за пределами немецкого государства такого успеха, как кодекс Наполеона. Оно повлияло на право Японии, Бразилии, Швейцарии, Австрии, Перу и других государств.

Во Франции и ФРГ наряду с гражданскими кодексами действуют торговые. Французский торговый кодекс (ФТК) был принят в 1807 (вступил в силу в 1808 p.), Немецкое торговое уложение (НТУ) — в 1897 (вступило в силу в 1900 p.).

Принятые торговые кодексы состояли из 4 книг. Во Франции эти книги имели названия: «О торговле вообще», «О морской торговле», «О несостоятельности и банкротстве», «О торговой юрисдикции» у Германии книги назывались: «Торговые деятели», «Торговые общества», «Торговые соглашения «,» Морское право «.

Разница между двумя названными кодексами является значительным как по объему, так и по содержанию материала. Немецкое торговое уложение было принято значительно позже ФТК, поэтому оно было приспособленным к требованиям капиталистического обращения и содержало значительный правовой массив.

Сегодня его роль в системе торгового законодательства намного выше, чем ФТК. Между тем, общей чертой для обоих кодификаций является уменьшение их роли в системе источников торгового законодательства Франции и ФРГ.

Торговые отношения сегодня регламентировано основном большим количеством специальных законов.

ФТК сохранил лишь два десятка статей (с 130) в первоначальной редакции. Вторая книга содержит только две статьи, третью полностью отменено. Отношения в области морской торговли регулируют нормы специального кодифицированного законодательства.

Исключено из кодекса и нормы, регулирующие создание и деятельность торговых обществ.

В этой области, как и в других (отдельные виды торговых договоров, методы конкурентной борьбы, организационные формы предпринимательской деятельности, авторское, патентное право), действует специальное законодательство.

Развитие немецкого торгового права также происходит за пределами НТУ. Некоторые его положения (например, в отношении акционерных обществ) утратили силу и заменены специальными законами. Многие торговых сделок регулируются банковским, страховым, морским, биржевым, транспортным и другими законодательствами.

Большое количество источников гражданского права составляют подзаконные акты правительства, министерств, ведомств, других органов государственного управления. В некоторых странах установлен строгий контроль (в том числе судебный) по ведомственной нормот-ворчистю.

Между тем наблюдается тенденция к росту делегированного законодательства, т. е. нормативных актов, издаваемых правительством.

Правительственные постановления рассматриваются как продолжение закона (делегированное законодательство) или как автономные правовые акты, допускаются конституциями.

Судебная практика занимает важное место в системе источников права Англии, США и других стран. Поэтому их правовые системы очень своеобразные. Основное содержание судебной практики, или прецедентного права (case law), заключается в том, что решение, вынесенное судом по делу, является обязательным для решения аналогичной дела судом равной или низшей инстанции.

Прецедентное право Англии состоит из двух частей: общего права (common law) и права справедливости (law of equity).

Единственное общее право для всей Англии было создано королевскими судами 13-14 вв.

Вторая ветвь прецедентного права (права справедливости) сложилась на основе судебных прецедентов специального суда лорда-канцлера, к которому обращались лица в случаях, когда не могли обратиться в суд общего права или когда дело в этом суде было решено, с их точки зрения, несправедливо. В 19 в. суды общего права и права справедливости были объединены в единой судебной системе. Теперь они должны руководствоваться прецедентами как общего права, так и права справедливости.

Прецедентное право Англии был перенесен и в США, где в процессе применения и толкования превратилось в собственное право США; во многом отойдя от английского. Однако правовые институты и категории этих стран очень близки. Поэтому принято говорить о единой англо-американскую правовую систему.

Судебный прецедент в США сохраняет сегодня большое значение в гражданском и торговом праве. Общее право США — это право отдельного штата. Поэтому оно отмечается раздробленностью и пестротой.

В правоприменительной деятельности США большую роль играют частные кодификации прецедентного права основных институтов гражданского и торгового права (Restatements of the Law of the USA).

Роль судебной практики повышается и в странах континентальной Европы, хотя формально она признается источником права. Неясность и недостаточность норм писаного права дают простор для судебного усмотрения и правотворчества.

Таким образом, наблюдается процесс сближения континентальной и англосаксонской правовой систем по линии источников права: в странах континентальной Европы все большее значение приобретает судебная практика, а в странах англо-американской правовой системы возрастает роль закона.

В восточноевропейских странах нормативный характер актов высших судебных и арбитражных органов является дискуссионным в доктрине и практике.

Обычай в системе источников играет второстепенную роль. Он, как правило, дополняет закон при отсутствии или недостаточности соответствующей нормы. Обычаи применяются главным образом в банковских, страховых и иных отношений в сфере торгового права.

В Англии обычаи, применяемые суды, превращаются в нормы прецедентного права. Поэтому во обычаями здесь понимают только нормы права, которые действуют в определенной местности.

В торговом обороте западных стран большое значение приобретают типовые контракты, которые разрабатываются фирмами и предлагаются контрагентами для подписи (формуляры). Официально они не являются источниками права, но на практике иногда с успехом заменяют действующее законодательство.

Наблюдается тенденция к сближению и унификации норм гражданского и торгового права.

Распространенным ее средством является заключение международных соглашений, с помощью которых создаются общие нормы как для международных гражданских отношений, так и для отношений внутри страны.

Унификация правовых норм достигается также за счет разработки заинтересованными государствами типовых законов. Позже их принимают соответствующие страны как законы.

Согласно Римского договора 1957 органы ЕС выдают регламенты и директивы, которые непосредственно действуют на территории каждого государства — члена союза. Итак, регламенты и директивы — еще один вид источников гражданского и торгового права.

В доктринах некоторых стран (например, Болгарии) источником гражданского права называют его принципы (обобщенные положения, формулируемые в законе или из них выводятся) и нормы морали, если закон на них ссылается.

Источник: https://juristoff.com/resyrsi/biblioteka/civil-pravo/grazhdanskoe-pravo-ukrainy-uchebnik-dzera-v/10218-3-istochniki-grazhdanskogo-i-torgovogo-prava-zarubezhnyx-stran

2.1. Понятие и виды источников гражданского и торгового права зарубежных стран

Источники гражданского и торгового права зарубежных стран.

2.1. Понятие и виды источников гражданского и торгового права зарубежных стран

Источники гражданского и торгового права зарубежных стран — это официальные формы выражения и закрепления (а также изменения или отмены) правовых норм, которые регулируют гражданские и торговые отношения в данных государствах. Это внешняя форма выражения правовых норм, которые государство создает, санкционирует, либо признает априорно обязательными, и которые в пределах каждого государства образуют в совокупности целостную систему[1].

Источниками гражданского и торгового права в зарубежных странах являются:

Законы — нормативно-правовые акты высшей юридической силы, издаваемых высшими компетентными законодательными органами конкретного государства, как правило, парламентом согласно установленной процедуры. Это письменные документы, которые содержат нормы гражданского и торгового права.

К ним относятся конституции, которые являются основными источниками всей правовой системы государства и юридической основой действующего законодательства, гражданские и торговые кодексы и специальные законы, которые принимаются по отдельным вопросам и регулируют определенные виды гражданских или торговых отношений.

Кодексы и отраслевые законы имеют одинаковую юридическую силу.

Кодекс как источник права по-разному оценивается специалистами [2].

С одной стороны, считается, что он обеспечивает доступность закона всем гражданам, чем способствует юридической грамотности общества в целом, организованности, ясности, четкости и логичности закона, предоставляет судам необходимые руководящие директивы, является путеводителем судей, упрощает поиск закона для юриста-практика. С другой стороны, кодекс тормозит естественное развитие права; не может предусмотреть всех возможных случаев, которые возникают в реальности; он построен на логике и требует бездумного подчинения ей, но естественное развитие права зависит от жизненного опыта, а не от логики, значит за природой кодекс противоречит сути закона; преувеличивает роль парламента в правотворчестве, сдерживает судебное нормотворчество, чем превращает суд на пассивного (послушного) исполнителя законодательных рецептов.

Международные соглашения — различные договоры, конвенции и тому подобное, которые касаются сферы частного права, инкорпорированы в национальные правовые системы, в результате чего они становятся их частью.

Административные акты нормативного характера (в т. ч. делегированное законодательство — это нормативные акты, издаваемые правительством и другими органами государственной власти в пределах их компетенции.

Такие акты должны издаваться на основе закона и подчиняться ему. Однако на практике они часто отрицают или изменяют законы. Порой эти изменения даже вносятся в парламент для последующего утверждения. В частности, во Франции Конституция 1958 г.

приравнял указы президента по юридической силе к законам.

Характерным для административных актов, которые действуют в области гражданских и торговых правоотношений, является то, что они содержат нормы обязательного характера, что приводит к постепенному вытеснению диспозитивных норм императивными.

Судебный прецедент — решение, вынесенное в любом гражданском деле, которое является обязательным для всех судов равной и низшей инстанции при рассмотрении тождественных или аналогичных дел.

В странах англо-американской системы он является важнейшим источником права.

Ныне доктрина прецедента касается исключительно обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, однако сами высшие суды уже не обязаны своими предыдущими решениями.

Судебная практика — нормотворческие акты суда, которые формируются в результате использования решений высших судов ниже в делах, которые являются идентичными или подобными тем, в которых выносятся решения.

Вместе с тем, в такой практике действует общее правило, что решение обязательно только для того дела, в котором выносилось.

В странах романо-германского права, где не действует прецедент, судебная практика формируется в результате постоянного применения судами (при отсутствии необходимых норм законодательства) в идентичных делах одинаковых решений или толкования ими неконкретных формулировок закона сроков.

Таким образом суды толкуют нормы закона и создают новые. Возможность для судов осуществлять такую нормотворчество закреплена даже в некоторых законодательных актах или допускается через предоставление широкого простора для усмотрения судей. В некоторых литературных источниках судебная практика рассматривается как «судебный обычай».

Вследствие нестабильного развития экономики, изменения условий рыночной системы хозяйствования, что приводит к необходимости немедленного реагирования на любые изменения в общественных отношениях, возникает необходимость в существовании более подвижного и чувствительного инструмента регулирования общественных отношений, чем закон. Поэтому роль судебной практики как источника гражданского и торгового права все более возрастает.

Обычай — приобретенные общественной практикой в результате длительного их существования и постоянного соблюдения конкретные правила, которые не противоречат публичному порядку.

Единого для всех стран определение обычая как правовой нормы не существует; его понимание менялось и на разных стадиях исторического развития того или иного государства.

Обычай является правовым источником, когда определенным образом санкционированный государством: отсылкой к обычая законом или судебным решением. В современном мире он играет второстепенную роль и применяется, преимущественно, в торговых отношениях (торговый обычай).

Звичаєвості — правила поведения, которые сложились в определенные отрасли предпринимательства на основе постоянного и единообразного их применения. Они действуют, если известны сторонам и отражены в соглашении; их довольно трудно разграничить с обычаями. Звичаєвості распространены в сфере международной торговли.

Порой они воплощаются в нормативно-правовом акте.

Наиболее употребительные торговые звичаєвості нашли отражение в некоторых документах международных организаций, в частности, в сборнике Правил интерпретации международных коммерческих терминов «Инкотермс» (1953, 1980, 1990, 2000); Единых правилах для документарных аккредитивов (1974), Варшавско-Оксфордских правилах сделок СИФ и др.

Особое значение имеют так называемые формуляры — типовые договоры, которые заранее разрабатываются организациями и предлагаются контрагенту для подписания. Последний не может ни изменить, ни обсуждать предложенные в формуляре условия.

Принципы права — основные, исходные, руководящие идеи, положенные в основу гражданского и торгового права, которые отражаются на уровне правосознания, правовых норм и правоотношений.

Они признаются источниками гражданского права лишь в тех странах, где правовая доктрина исходит из дуализма позитивного и над — допозитивного права (мусульманская правовая семья), или правовые системы которых соответствуют естественно-правовой доктрине[3].

В континентальной правовой системе юридическая сила принципов равной юридической силе конституционных норм или может ее превышать. Такими принципами могут быть справедливость, неотчуждаемость прав человека как высшая ценность и др. Роль принципов как источников гражданского и торгового права очевидна при применении аналогии права.

Примерный перечень общих принципов права закреплен в Германском гражданском кодексе (пар. 138, 157, 226, 242, 826) и Французском гражданском кодексе (ст. 1382-1386). Эти принципы являются аналогичными справедливости в англо-американском общем праве.

Нормативные договоры — договоры, содержащие нормы права.

Специфическими разновидностями таких договоров в зарубежных странах, в частности, общие условия бизнеса, вводятся коммерческими организациями, нормы о мировые соглашения и третейские суды, которые принимаются торговыми палатами и другими институтами, кодексы поведения или кодексы профессиональной этики различных профессиональных ассоциаций. Некоторые авторы относят к источникам гражданского и торгового права также частноправовые сделки (договоры)[4].

Правовая (гражданская) доктрина — совокупность научных взглядов, суждений о гражданско-правовые явления. Она является источником гражданского и торгового права в странах и правовых системах, в которых мнениям авторитетных ученых в области права придается обязательное значение (мусульманское право, английское право).

В различных правовых системах и отдельно взятых странах система источников права имеет свои особенности, охватывает одни виды источников и отрицает возможность применения других.

Вместе с тем, по источникам права, действующие в области гражданских и торговых отношений в современном мире наблюдается тенденция к приближению различных правовых систем.

Так, в романо-германской правовой системе традиционно судебный прецедент и судебная практика не рассматривались как источник права не имеют такого официально признанного статуса.

Однако в некоторых странах ( ФРГ, Испания) судебные прецеденты приобретают значение правовых источников, а судебная практика все больше влияет на правоприменение и развитие гражданско-правовой системы в целом (Франция, ФРГ). Отличается в различных правовых системах и отдельно взятых странах и значение тех или иных видов источников права, их соотношение между собой.

Юридическая энциклопедия / Под общ. ред. Бы. Н. Топорнина. — М., 2001. —
С. 410.

Источник: http://bibook.ru/books/22775/default.htm

Uchebnik-free
Добавить комментарий