55: Пробелы в праве и способы их устранения.

Пробелы в праве и способы их преодоления (устранения)

55: Пробелы в праве и способы их устранения.

⇐ Предыдущая47484950515253545556Следующая ⇒

Пробелом в праве считают полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве юридических норм, которые необходимы для решения дел по существу или урегулирования общественных правоотношений на основании законности и справедливости.

Важно соблюдать два условия при выявлении пробела в праве:

фактические обстоятельства должны находиться в области правового регулирования;

определенная норма права, которая призвана регулировать конкретные фактические обстоятельства, должна отсутствовать.

Различают объективные и субъективные причины пробелов в праве. Их необходимо своевременно устранять и преодолевать. Устранить пробел можно только с помощью правотворческого процесса через принятие новой нормы права.

С помощью правоприменительного процесса можно преодолеть пробел.

Хотя в этом случае новых норм права уже не создается, а правоприменителю необходимо каждый раз пополнять отсутствующее нормативное предписание через аналогии права, аналогии закона.

Проблема пробелов в праве разрешается посредством аналогий, что представляет собой процесс выведения умозаключения, чтобы, используя знание, полученное в процессе изучения конкретных объектов, перенести его и полученный опыт на вновь возникший объект правовых отношений, который требует разрешения.

Законодатели рассматривают как инструмент устранения пробелов две возможности, способные разрешить и урегулировать ситуацию в рамках закона:

1) аналогия закона – решение конкретного юридического дела на основании правовой нормы, которая рассчитана не на данный, а на похожий случай. Аналогия закона применяется в том случае, когда отсутствует норма права, регулирующая разбираемый конкретный жизненный случай, но в законодательстве есть иная норма, регулирующая похожие с ним отношения;

2) аналогия права – решение конкретного юридического дела на основании общих принципов и смысла права. Этот способ преодоления пробелов можно применить только в том случае, когда нет конкретной нормы, способной урегулировать похожий случай. Ее не должно быть ни в данной отрасли, ни в смежной.

Аналогию права применяют тогда, когда в законодательстве отсутствует также норма права, которая регулирует похожий случай, и дело должно решиться на основании главных, общих принципов права, таких как: справедливость, гуманизм, равенство перед законом и т. д.

Данные принципы закрепляются в Конституции и иных законах.

Пробелы в праве устраняются, кроме того, при систематизации и рассмотрении правоприменительной практики.

Законодательный орган власти, который имеет необходимые полномочия, может принимать нормы права, регулирующие отношения, в которых прежде имел место правовой пробел.

Но необходимо заметить, что законодатель не реагирует оперативно на наличие пробелов в праве, поэтому преимущественно и используется аналогия при устранении пробелов.

Таким образом, пробел в праве – это отсутствие в законодательстве юридических норм и институтов, необходимых для решения дела по существу или урегулирования общественного отношения на основании законности и справедливости.

Толкование правовых норм.

Толкование — это деятельность, направленная на уяснение и разъяснение истинного смысла правовых норм.

Предметом толкования выступают правовые нормы, изложенные в текстах нормативных правовых актов, в других источниках права.

Правильное понимание смысла норм обеспечивает наиболее полную и эффективную их реализацию. Фактически, толкование является повседневной деятельностью тех лиц, которые связаны с реализацией права в разных формах.

В самом понятии толкования отражены два аспекта толкования:

1. Уяснение — это мыслительный процесс, в ходе которого познается смысл нормы лицом, которое изучает содержание правовой нормы.

2. Разъяснение — другая сторона толкования, когда уясненный для себя смысл правовой нормы доводится либо до конкретного лица, либо до индивидуально-неопределенного круга лиц.

Следует отметить, что обычно достаточно уяснить смысл правовой нормы, чтобы вынести правильное решение по конкретному делу.

К разъяснению прибегают тогда, когда в процессе уяснения правовой нормы обнаруживается, что воля законодателя не получила в ней точного словесного выражения либо когда норма требует дополнительной конкретизации и необходимо обосновать возможность ее применения к данной категории дел или реализации в данной конкретной жизненной ситуации.

⇐ Предыдущая47484950515253545556Следующая ⇒

Дата добавления: 2015-10-27; просмотров: 552 | Нарушение авторских прав | Изречения для студентов

Источник: https://lektsii.org/3-18443.html

Пробелы в праве: понятие и способы их устранения и преодоления

55: Пробелы в праве и способы их устранения.

В правоприменительной практике довольно часто встречаются случаи, когда компетентный орган или должностное лицо не могут разрешить имеющееся в правотворчестве юридическое дело из-за отсутствия конкретных правовых норм или их частей, прямо регулирующих обстоятельства рассматриваемого дела. Такая ситуация означает наличие пробела в действующем позитивном праве.

Пробел в праве — это полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве конкретных норм, необходимых для регулирования отношений, имеющих правовой характер.Пробел в праве имеет место, если отсутствует конкретная норма права, регулирующая конкретное общественное отношение и, если такое отношение входит в сферу правового регулирования.

Пробелы в праве представляют собой негативное явление, которое снижает эффективность действия законодательства, создает определенные трудности в процессе правоприменительной деятельности. И, конечно же, дестабилизирует существующий общественный порядок.

Существуют объективные и субъективные причины пробелов в праве.

К объективным относится неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений, связей, явлений, которые не предвидел, да и не мог предвидеть, законодатель и которые действующими нормами права еще не предусмотрены.

Субъективные причины связаны, во-первых, с несовершенством законодательства, ошибками и упущениями самого законодателя, его некомпетентностью, неспособностью достаточно глубоко осмыслить концепцию закона, игнорированием им требования законодательной техники. Во-вторых, с недостатками юридической техники, порождающими несовершенство нормативно-правового регулирования.

Пробел в праве может быть восполнен или путем создания компетентным органом нового нормативно-правового акта в процессе дополнительного законотворчества, т. е. путем устранения пробела, или путем преодоления пробела с помощью юридической аналогии, которая позволяет лишь временно преодолеть, но не ликвидировать пробел для разрешения конкретного дела.

Под аналогией понимается определенное сходство между различными явлениями, предметами, перенесение признаков одного процесса на описание подобного.

В теории права различают два вида аналогии, или два способа временного преодоления пробела: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона— решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, регулирующей похожие отношения (случаи), близкие по своему значению и характеру.

Такая норма должна быть найдена в пределах соответствующей отрасли права.

Так, пробелы гражданского права следует разрешать на основе норм этой отрасли права, а при ненахождении нужной нормы в данной отрасли следует ее искать в близких отраслях законодательства и в законодательстве в целом.

Таким образом, применение аналогии закона предполагает соблюдение определенных условий:

— наличие отношения, требующего правового регулирования;

— отсутствие предусматривающей его конкретной нормы права;

— существование другой нормы права, регулирующей сходные, аналогичные отношения, на основе которой данное дело и решается;

— отсутствие прямого запрещения применять аналогию;

— применение ее в соответствии с целями нормативно-правового акта.

В правоприменительной практике встречаются ситуации, когда невозможно подобрать конкретную норму, регулирующую сходные отношения, т. е. невозможно использовать аналогию закона. В таких случаях разрешается рассматривать дело, применив аналогию права.

Аналогия права— это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права, кроме общих положений национального права.

Ориентирами в данном способе преодоления пробелов могут быть общепризнанные принципы и нормы международного права, общие нормы конституций.

Так, применение аналогии права в гражданском праве состоит в том, что права и обязанности сторон определяются из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Аналогия права, как способ преодоления пробелов возможен, если:

— имеется отношение, требующее правового реулирования;

— отсутствует конкретная норма права, его предусматривающая;

— отсутствует норма права, которая бы регулировала сходные отношения;

— дается мотивированное объяснение причин применения к данному случаю аналогии права.

Институт аналогии имеет ограниченное применение в праве:

— выводы по аналогии запрещены, когда норма права не предусматривает ее применение к другим случаям;

— используемые по аналогии положения права не должны противоречить действующему законодательству;

— аналогия недопустима при нарушении очередности поиска нормы вначале в актах той же отрасли права, а затем и в других отраслях и, наконец, в общих принципах и смысле права.

Наконец, разновидностью аналогии является субсидиарное применение права (от лат. subsidium — помощь). Оно означает аналогию нормы принадлежащей другой — родственной — отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.

Полностью недопустима аналогия в сфере законодательства об административных правонарушениях и уголовного законодательства. Здесь действует правовая аксиома: нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона.

Не нашли то, что искали? Воспользуйтесь поиском:

Источник: https://studopedia.ru/6_88053_probeli-v-prave-ponyatie-i-sposobi-ih-ustraneniya-i-preodoleniya.html

55. Пробелы в праве: понятие, причины возникновения, способы устранения и восполнения

55: Пробелы в праве и способы их устранения.

Социальныеотношения в мире с каждым годомусложняются. Государство издает всеувеличивающееся количество нормативныхактов, призванных регулировать этиотношения. Однако далеко не всегдаудается охватить те или иные сферыжизни, и тогда возникает пробел в праве.

Пробелв праве — это отсутствие в праве нормы,при помощи которой необходимо решатьконкретные жизненные ситуации, требующиеправового регулирования.

Следуетотметить, что в советском праве термин«пробел в праве», как правило, неупотреблялся. Говорилось об отсутствиинормы, регулирующей данные или сходныес ними отношения.

Связано это с тем, чтосоветское право считалось совершенными превосходящим всякое другое не толькопо своей сущности, но и по своейэффективности, адекватности объективнойреальности.

В связи с этим считалось,что всякие проблемы, связанные сотсутствием определенных норм, быстроустраняются советскими законодателями.

Отличительнаячерта пробела в праве в том, что тефактические обстоятельства, в отношениикоторых отсутствует конкретноенормативное предписание, в общем и целомправом урегулированы: законодательвыразил здесь свою волю через урегулированиеаналогичных обстоятельств, через общиенормы права, общие и отраслевые правовыепринципы. Таким образом, пробелыпредставляют собой своего рода «пропуски»в правовом пространстве, в тканиюридических норм, которые нежелательныи в принципе должны быть исключены изобщего правила адекватного правовогорегулирования социальной сферы.

Причиныпоявления пробелов

Онимогут быть объективные и субъективные.

Объективные,если в момент принятия соответствующихнорм права не существовало тех отношений,которые впоследствии заявили о себе вкачестве нуждающихся в правовомрегулировании.

Примеры.УК РСФСР 1960 г. не устанавливалответственность за угон воздушногосудна, так как Советское государство вто время не знало такого вида преступлений.То же самое можно сказать о компьютернойпреступности, которая появилась позжеУК 1960 г.

Субъективныепричины. Законодатель по каким-либопричинам сделал неверную оценкусуществующих общественных отношенийи в силу этого что-то недосмотрел,упустил, неточно выразился, создалпротиворечие между нормами и т. д.

Внекоторых случаях необходимостьправового регулирования соответствующихотношений очевидна, но они, тем не менее,остаются неурегулированными. В этомслучае отсутствие соответствующейнормы носит название «намеренныепробелы».

Онимогут существовать:

подвлиянием экономических обстоятельств.Принятие любого закона связано сопределенными затратами по егоосуществлению. В силу этого «дорогие»законы могут быть отвергнуты;

подвлиянием политических факторов.Невозможность достигнуть консенсусав законодательном органе может отдалитьрегулирование соответствующих отношений;

подвлиянием идеологического фактора. Этоозначает идеологическое неприятиезначительной части населениясоответствующего явления общественнойжизни. Иногда приходится ждать, когдауровень правовой культуры народапозволит урегулировать соответствующиеотношения.

В силууказанных выше экономических, политических или идеологических факторовзаконодатель намеренно не подвергаетправовому регулированию соответствующиеобщественные отношения.

Приэтом законодатель:

либосознательно оставляет вопрос открытымс целью предоставить его решение течениювремени,

либоотдает его решение на усмотрениепрактических органов.

Следуетотметить, что наличие пробелов не всегдаявляется свидетельством «недостатков»права. Иногда их наличие являетсясвидетельством динамичности права.Конечно, законодатель должен своевременнореагировать на вызовы времени и вноситьсоответствующие коррективы взаконодательство.

Пробели ошибка в праве

Внекоторых случаях наряду с термином«пробел» используется понятие «ошибкав праве». Ошибка в праве означает в общемневерную оценку объективно существующихусловий и проявление на этой основе нетой законодательной воли, какую следовалобы отразить в нормативных актах.

Внекотором отношении пробелы в праве иошибки в праве совпадают. Так, и в том ив другом случае законодатель можетошибочно:

считатькакие-либо отношения не подлежащимиюридическому воздействию;

полагатьвозможным обойтись конкретизациейправа в ходе его применения и передатьрешение вопроса на усмотрениеправоприменителя.

Приошибке в праве законодатель, кроме того:

издаетнорму, в которой нет необходимости;

решаетвопрос не так, как следовало бы решитьв установленной норме.

Совпаденияи различия между пробелом в праве иошибкой в праве показано ниже.

Пробелв праве

Ошибкав праве

Нормотворческийорган ошибочно считает какие-либоотношения не подлежащими юридическомувоздействию

Нормотворческийорган ошибочно считает какие-либоотношения не подлежащими юридическомувоздействию

Нормотворческийорган ошибочно полагает возможнымобойтись конкретизацией права в ходеего применения

Нормотворческийорган ошибочно полагает возможнымобойтись конкретизацией права в ходеего применения

Нормотворческийорган ошибочно передает решение вопросана усмотрен не правоприменителя

Нормотворческийорган ошибочно передает решение вопросана усмотрение правоприменителя

Нормотворческийорган издает норму, в которой петнеобходимости

Нормотворческийорган решает вопрос не так, как следовалобы решить в установленной норме

Видыпробелов в праве

Пробелымогут быть различными. Прежде всего,выделяют пробелы по времени выявления:первичные (первоначальные), проявившиесяв период опубликования и вступления всилу нормативных правовых актов, какправило, это результат упущенияправотворческих органов. Вторичные(последующие), появившиеся после изданиянормативных правовых актов в процессеправоприменения и развития общественныхотношений.

Исходяиз структуры нормы права, выделяютпробел в гипотезе, пробел в диспозициии пробел в санкции.

Посоответствующим источникам права:

пробелв позитивном праве — когда нет ни одногоисточника нрава: ни закона, ни подзаконногоакта, ни обычая, ни прецедента, в которыхбы присутствовала норма права, припомощи которой необходимо решатьконкретную жизненную ситуацию, требующуюправового регулирования;

пробелв нормативных актах — отсутствие нормправа в законах и подзаконных актов;

пробелв законе — отсутствие норм права вданном законе. Подобно этому можноговорить о пробелах в иных нормативныхактах, обычаях, прецедентах.

Отсутствиеили неполнота нормы в данном акте естьи его пробел, и пробел права в целом.

Постепени неурегулированности пробелсуществует в виде:

полногоотсутствия норм по регулированиюконкретной жизненной ситуации;

недостаточногорегулирования имеющимися нормами.

Так,ст. 59 Конституции РФ устанавливает правогражданина на замену военной службыальтернативной гражданской службой вслучае, если несение военной службыпротиворечит его убеждениям иливероисповеданию, а также в иныхустановленных федеральным закономслучаях. Долгое время данная конституционнаянорма не работала, поскольку не былоспециального федерального закона.

Повремени появления имеются первоначальныеи последующие пробелы в праве:

первоначальные(первичные) возникают в момент изданиянормативных актов;

последующие(вторичные) возникают после их изданияв процессе развития общественныхотношений.

Постепени вины законодателя пробелы могутбыть:

непростительные— если необходимость в правовомрегулировании существовала в моментподготовки и прохождения законопроекта,а законодатель по какой-либо причинеее не заметил;

простительные— законодатель не мог по каким-топричинам увидеть и предвидеть потребностьв правовом регулировании.

Пробелымогут быть классифицированы но отраслевойпринадлежности (в конституционном,гражданском, иных отраслях права), повиду нормативного акта и др.

Способыустранения, восполнения и преодоленияпробелов в праве

Впринципе пробелы в праве, как и случаиполной правовой неурегулированности,должны устраняться законодателем помере их обнаружения. Однако в силусистемности права, тесного взаимодействияэлементов системы права пробел в правеможно преодолеть еще в процессе реализацииправа, а именно в процессе правоприменения.

Вюриспруденции выделяют три способапреодоления (устранения) пробелов:

аналогиязакона;

субсидиарноеприменение права;

аналогияправа.

Аналогиязакона — это способ преодоления пробела,при котором правоприменительное решениепринимается на основе конкретной нормыконкретного закона, регулирующегосходные с рассматриваемыми отношения.

Аналогиязакона предполагает соблюдение рядаусловий:

наличиеобшей правовой урегулированностиданного случая;

отсутствиеадекватной юридической нормы;

существованиеаналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезекоторой указаны обстоятельства,аналогичные тем, с которыми столкнулсяправоприменитель. Сходство юридическихфактов как раз и позволяет задействоватьдиспозицию аналогичной нормы.

Субсидиарноеприменение права — это способ преодоленияпробела, при котором правоприменительноерешение принимается на основе нормы издругой отрасли права.

Этота же аналогия закона, но закона,относящегося к другой, родственнойотрасли. Такое возможно, например, междунормами гражданского и семейного права.

Аналогияправа — это способ преодоления пробела,при котором правоприменительное решениепринимается на основе общего смысла идуха законодательства.

Аналогияправа представляет собой менее точныйприем решения юридического дела поаналогии и предполагает соблюдениеследующих условий: наличие общей правовойурегулированности данного случая;отсутствие адекватной юридическойнормы; отсутствие аналогичной нормы.

Напрактике это означает использованиепринципов — общих, межотраслевых,отраслевых институтов, которые закрепленыв праве и так или иначе отражаютзакономерности предмета и механизмаправового регулирования.

Применениеаналогии права при наличии аналогичнойнормы, как и применение аналогичнойнормы при наличии адекватной, являетсяошибкой правоприменителя.

Вуголовном и административном правеаналогия не допускается в принципе.Здесь действует правовая аксиома: нетпреступления и нет проступка, как нетнаказания и нет взыскания, если нетзакона.

Источник: https://studfile.net/preview/6208806/page:14/

Пробелы в праве и пути их устранения и преодоления. Аналогия закона и аналогия права

55: Пробелы в праве и способы их устранения.

Ни одно, даже самое совершенное законодательство не может заранее предусмотреть все те нестандартные ситуации, которые могут возникнуть в жизни и потребовать правового реагирования, поскольку жизнь неизмеримо богаче, многообразнее, чем любые юридические нормы.

Именно поэтому нигде в мире никогда не было и нет беспробельного, идеального права, адекватно отражающего действительность.

Пробелы в законодательстве нежелательны, однако объективно они возможны и неизбежны (хотя право и законодательство нетождественны — соотносятся как содержание и форма — в данном конкретном случае мы рассматриваем их в целях некоторого упрощения как взаимозаменяемые.

Более того, по мнению, например, В.В. Лазарева, пробелы даже в какой-то мере полезны, ибо они позволяют суду разрешать уникальные, редкие дела исходя из своих представлений о справедливости.

Суды и другие органы не могут оставаться безоружными перед лицом фактов, требующих государственно-правового вмешательства. А такие неожиданные факты, споры, коллизии не в состоянии предвидеть самый искушенный законодатель.

К тому же последний и не стремится к глобальной регламентации «всего и вся» — ведь право, как известно, регулирует не все, а лишь наиболее важные и существенные отношения.

Пробел в праве — отсутствие в нем нужной нормы, с помощью которой можно было бы разрешить возникший случай; это состояние неурегулированности правом конкретной ситуации, общественного отношения. Случай есть, а нормы нет. В любом случае пробел в праве открывает возможность своеволия, личного усмотрения чиновника.

Именно в этом смысле нередко говорят о «белых пятнах», «пропусках», «вакуумах», «нишах» и «пустотах» в праве. Иными словами, речь идет о неполноте, отставании законодательства. Отсюда — необходимость его дополнения, развития, совершенствования.

Виды пробелов в праве:

    1. первоначальные («недосмотр законодателя») и последующие, когда они обнаруживаются уже в процессе правового регулирования, правоприменительной практики, когда появляются неизвестные ранее отношения;
    2. реальные и мнимые (когда высказывается суждение о существующем якобы пробеле в праве, тогда как на самом деле ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению).

Причины пробелов в праве:

    • относительная «консервативность» права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений;
    • несовершенство законов и юридической техники;
    • бесконечное разнообразие реальной жизни;
    • появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы.

Имеет значение и то, что, как сказано выше, право опосредует не все взаимоотношения между людьми, а только наиболее принципиальные, но с течением времени одни факты могут выпадать из сферы его действия, другие, напротив, включаться в нее.

На гранях соприкосновения правовой и неправовой сфер могут возникать «щели», нестыковки, пробелы.

Пути  устранения и преодоления пробелов в праве:

    1. принятие новой нормы (устранение);
    2. применение правовой аналогии (преодоление или восполнение).

Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель — восполняет или преодолевает.

Первый и естественный путь полного устранения пробела — принятие новой нормы. Но это — «долгий путь», ибо законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать «дыры» в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии.

Аналогия закона и аналогия права

Термин «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений.

Задача аналогии:

    • разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации.

В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково.

При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля.

К моральным отношениям аналогия права неприменима.

Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления пробелов:

    1. аналогия закона (отыскивается и применяется сходная с другими норма закона или иного нормативного акта);
    2. аналогия права (когда не обнаруживается даже и сходной нормы, дело разрешается на основе и в соответствии с общим духом, смыслом, принципами действующего права).

Институт правовой аналогии в ее двух видах закреплен в ст. 6 ГК РФ которая гласит: «В случаях, когда предусмотренные п. 1 и 2 ст.

2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

В научной литературе выделяется еще субсидарная, или дополнительная, аналогия. Субсидарной называется такая аналогия, когда суд при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы из других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.).

Замечание: отсутствие аналогии в уголовном праве

Институт аналогии не действует в уголовном праве, хотя пробелы в нем тоже возникают, но они устраняются законодательным путем. Аналогия в уголовном праве не применяется потому, что оно исходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе.

Преступлением может быть признано только такое деяние, которое прямо предусмотрено УК, и следовательно, уголовная ответственность может наступить только за заранее предусмотренное действие. Эта идея признана всеми демократическими правовыми системами и направлена на защиту свободы личности.

Во всех остальных отраслях права аналогия так или иначе используется.

Аналогия закона и аналогия права – исключительные средства в праве и требуют соблюдения ряда определенных условий, обеспечивающих правильное их применение. Поэтому для того, чтобы использовать аналогию права, необходимо:

    1. установить, что данная жизненная ситуация имеет юридический характер и требует правового решения; 
    2. убедиться, что в законодательстве отсутствует конкретная норма права, призванная регулировать подобные случаи;
    3. отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело (аналогия закона), а при отсутствии таковой опереться на общий принцип права и на его » основе решить дело (аналогия права);
    4. в решении по делу дать мотивированное объяснение причин применения к данному случаю аналогии закона или аналогии права. 

Вообще, правовая аналогия возможна всюду, где нет специального запрещения.

Более того, согласно опять-таки общепризнанному в мировой юридической практике принципу суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогом отсутствия закона.

Он обязан принять дело к рассмотрению и разрешить его по существу, используя институт аналогии. Этот принцип сохраняет силу и в российском праве. Исключения составляют лишь случаи, перечисленные в ст.

134 ГПК, когда суд может отклонить заявление «просителя».

Источник: https://jurkom74.ru/ucheba/probeli-v-prave-i-puti-ich-ustraneniya-i-preodoleniya-analogiya-zakona-i-analogiya-prava

59. Пробелы в праве: понятие, виды, способы их преодоления и устранения

55: Пробелы в праве и способы их устранения.

Пробелы в праве – это отсутствие правовойнормы при разрешении конкретных случаев,которые охватываются правовымрегулированием и должны быть разрешенына основе права.

Пробелы в праве имеют объективную исубъективную природу:

Законодатель может быть не готов кизданию того или иного закона,законодательный орган раздираютпротиворечивые политические интересы,возможно столкновение политическихпартий, которое не позволяет принятьзакон, верхняя палата отклоняетзаконопроект принятый нижней палатой,а иногда общественные отношения являютсянастолько новыми, что непонятно с помощьюкаких правовых средств их регулировать– это объективные факторы.

К субъективным относятся: отсутствиенадлежащей законодательной техники,лоббирование интересов той или инойсоциальной группы, несовершенствозаконодательства.

Недопустимым является отказ субъектуправа в правосудии под предлогомнесовершенства законодательства.Правоприменитель должен оценить, чтоперед ним: пробел в праве или протестзаконодателя, не желающего урегулироватьразногласия.

Основной способ устранения пробелов вправе является издание недостающейправовой нормы, необходимость которойобусловлена жизнью. Но когда законодательне успел устранить пробел, используетсяправило применения права по аналогии.

Аналогия– определенное сходствомежду различными явлениями или предметами.

Применение права по аналогии не означаетпроизвольного решения конкретных дел.Решения принимаются в соответствии сосновными принципами права: справедливость,законность.

В юриспруденции различают 2 вида аналогий:

Аналогия права – принятие решения поконкретному делу на основе смысла праваи базовых его принципов. Применяетсяпри наличии пробела и невозможностиподобрать сходную норму по аналогиизакона. Применение права по аналогииправа в современной РФ ограничено, ононе может быть использовано при решенииуголовных и административных дел.

Аналогия закона – решение конкретногоюр.дела на основе правовой нормы,рассчитанной на сходные случаи. Есликомпетентный орган решает дело всоответствии с предписанием нормы,регулирующей наиболее сходные отношения,то имеет место аналогия закона. При этомприменении норма данное общественноеотношение не регулирует, используетсянорма из близкой отрасли законодательства.

60. Юридические коллизии и способы их разрешения

Юр.коллизии – расхождения или противоречиямежду отдельными нормативными актами,регулирующими одни и те же или смежныеобщественные отношения, а такжепротиворечия, возникающие в процессеправоприменения и осуществлениягосударственными органами и должностнымилицами своих полномочий в сфере права.

Виды коллизий и причины их возникновения

В литературе исследуются в основномколлизии норм права и коллизии междуНПА.

Практически все авторы выделяют видыколлизий:

между нормами права

между НПА внутри системы законодательства

— между законами и подзаконными актами

— между федеральными актами и актамисубъектов РФ

коллизии компетенции или отдельныхполномочий государственных органов идолжностных лиц

при реализации одних и тех же правовыхпредписаний, в т.ч. между актамиправоприменения

актов толкования

юр.процедур

между национальным и международнымправом

Существует множество причин появленияколлизий: одни носят объективныйхарактер, другие субъективный.

Коллизии, вызванные объективнымипричинами связаны с динамикой общественныхотношений, что влечет за собой необходимостьизменения, дополнения, конкретизациинорм, регулирующих данные отношения.Несвоевременное внесение корректировокв правовое регулирование неизбежновлечет коллизии между содержанием ранеедействовавших норм и потребностяминового юридического оформленияизменившейся ситуации.

Коллизии, обусловленные объективнымифакторами, вызываются особенностямихарактера общественных отношений инеобходимостью их дифференцированногорегулирования. Сами общественныеотношения предполагают их регулированиеразыми правовыми средствами.

Субъективные причины, вызывающиеколлизии, обусловлены особенностямиправотворческого процесса, нечеткостьюразграничения правомочий гос.органови должностных лиц. В результате одни ите же общественные отношения могутполучить разное правовое регулированиена различных уровнях.

Субъективные коллизии могут возникатьи в результате ошибок в юридическойтехнике, неточностях оформления правовыхпредписаний, использование многозначныхтерминов и конструкций, не соблюденияправил лингвистики, стилевой строгости.

Можно по-разному относится к наличиюколлизий в праве: рассматривать их какестественное явление или как порок, скоторым надо бороться. Они ведут в любомслучае к разрегулированности общественногопорядка.

Коллизии норм права и НПА

Проф.Власенко предлагает следующуюклассификацию коллизий норм права:

темпоральные

пространственные

иерархичные

содержательные

Темпоральные — предполагают расхождениенорм права во временных пределах.Возникают в результате издания вразличное время по одному и тому жевопросу 2 или более норм содержащихразные правовые предписания. Действуетправило др.римских юристов: позжеизданная норма отменяет предыдущую вовсем том, в чем вступает с ней впротиворечие, если в ней не предусмотренаотмена предыдущего НПА.

Пространственные – обусловлено действиемнорм в строгих границах. Общественныеотношения, регулируемые этими нормами,имеют разные с ними границы, как следствиенесовпадение границ отношений и границдействия норм (отношения наследованиясобственности например за границей).

Иерархичные – несогласованность нормразличной юридической силы. Эти коллизиипоявляются тогда, когда на регулированиеконкретного общественного отношенияодновременно претендуют нормы разногоуровня, содержащие различные предписания.Данные коллизии разрешаются на основеправила, выработанного римскими юристами,которые отдавали предпочтение нормамболее высокой юр.силы.

Содержательные – коллизии между общимии специальными нормами, т.е. между нормамирегулирующими род и нормами регулирующимивид общественных отношений, если онирегулируют одну и ту же ситуацию (напримермежду трудовым кодексом и положении оработниках МВД о выходе на пенсию).Специальная норма делает как бы изъятиеиз общей нормы.

Коллизии между федеральными актами иактами субъектов федерации.

В Конституции РФ предусмотрен приоритетфедеральных актов, но данные коллизииносят преимущественно политическийхарактер, поэтому разрешаются в основномпутем переговоров и достижениемкомпромиссов.

Др. виды коллизий разрешаются различнымисредствами: главное из которых предписаниеколлизий права.

Способы устранения коллизий и превентивныемеры:

Принятие нового акта взамен коллизирующих,отмена коллизирующего акта.

Разработка коллизионных норм и принципов,устанавливающих приоритет.

Судебное рассмотрение, в т.ч. конституционное,арбитражное, третейское.

Судебные толкования – толкованиеконституционных норм КС РФ имеетпрецедентное значение как для самогосуда, так и для других органов и должностныхлиц.

Толкования ВС и ВАС являются нормативными.

Возможность обжаловать, опротестоватьсо стороны прокуратуры кол.актов.

К средствам разрешения коллизий относитсясогласительно — примирительные процедурыпри коллизии компетенции.

Введение временных специальных режимов:может включать приостановлениекакого-либо колл.акта или функционированиякакого-либо органа (экономическаяблокада).

Превентивные меры:

— действовать строго в рамках закона ив пределах установленной компетенции

— юридические экспертизы актов

— систематизация действующегозаконодательства

— проводить периодическую инвентаризациюНПА

— предвидеть коллизионную ситуацию

Источник: https://studfile.net/preview/2837916/page:18/

Uchebnik-free
Добавить комментарий